Bespreking uitspraken over richting bezwaren art. 5.b Lpw

26 februari 2021

In dit artikel volgt een bespreking van een tweetal arresten van de Hoge Raad uit 2019 en 2020 met daarin een nieuwe, nog niet eerder geformuleerde richtlijn waarmee de strafrechter beroepen op art. 5.b Leerplichtwet dient te onderzoeken. Daarna volgen een veroordeling van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en een vrijspraak van de kantonrechter van Rotterdam waarin deze de geformuleerde onderzoeksrichtlijn toepaste.

Ten slotte volgen in het commentaar hieronder een paar in het oog springende punten in de verhouding tussen deze richtlijn en het zwijgrecht en de presumptie van onschuld, beide onderdelen van het recht op een eerlijk strafproces in het EVRM. Ook volgt een bespreking van de werking van deze jurisprudentie (case-law) in de rechtspraak van het EHRM.

Commentaar

De volgende cassatie-uitspraken (Hoge Raad, Strafkamer, 17 december 2019, nummer 18/04911 en Hoge Raad, Strafkamer, 30 juni 2020, nummer 19/01833) laten zien dat de Hoge Raad sinds 1980 de lat voor erkenning van beroepen op vrijstelling wegens richtingbezwaren stapsgewijs hoger heeft gelegd.

Dit terwijl in art. 6 en 8 van de Leerplichtwet 1969 deze vrijstelling slechts aan een aantal formele voorwaarden is onderworpen. Deze gaan niet in op de persoonlijke inhoud van de richtingbezwaren maar zijn zuiver feitelijk en administratief van aard. Ouders moeten tijdig (een maand voordat de leerplicht of het betreffende nieuwe schooljaar van het kind ingaat) een kennisgeving indienen, met daarin een aantal persoonsgegevens van zichzelf en van het betreffende kind en daarbij schriftelijk verklaren dat er bij hen 'overwegende bedenkingen tegen de richting van het onderwijs van de scholen (…) op redelijke afstand (…) bestaan'. Dat is alles, meer vereist de Leerplichtwet niet.
Gemeenten hebben geen bestuurlijke beslisbevoegdheid bij het toekennen van zulke vrijstellingen: deze ontstaan van rechtswege als een of meer ouders/verzorgers aan de in de wet geschreven voorwaarden hebben voldaan.

De instructie van de Hoge Raad aan strafrechters die ouders die zich op art. 5.b Lpw hebben beroepen als verdachten voor zich krijgen, is geheel anders van aard. Ouders moesten sinds 1980 al hun schoolbezwaren toelichten zodat de rechter kon onderzoeken of deze de richting van het onderwijs betroffen. Sinds 2000 en met name sinds 20031 legde de Hoge Raad zulke ouders ook de plicht op om daarover een verklaring af te leggen. De Hoge Raad liet in het midden wat de rechter moest doen als een ouder zich op zijn zwijgrecht zou beroepen, maar de ervaring leerde ondergetekende dat kantonrechters, in de weinige zittingen waarin ouders weigerden hun bezwaren mondeling toe te lichten, direct hun vrijstellingsberoep afwezen en een veroordeling wegens schoolverzuim uitspraken.

Nu heeft de Hoge Raad de rechter ook uitdrukkelijk geïnstrueerd om zekere afwegingen te maken. De richtingbezwaren moeten 'voldoende concreet' worden toegelicht, en nu moet ook de onderliggende levensbeschouwing 'voldoende' ernst en samenhang hebben. Deze bezwaren moeten bovendien 'voldoende zwaarwegend' zijn.

Dit was niet de bedoeling van de wetgever, anders had deze wel een bestuursmatige beoordelings­procedure geregeld zoals in 1969 al bestond voor gewetensbezwaren tegen militaire dienst. De Hoge Raad erkende dit nog in zijn arrest van 30 oktober 2001, dat de rechter niet toestond om richtingbezwaren als zijnde 'niet-overwegend' te verwerpen.2 Maar nu gebeurt dit afwegen alsnog, zij het in iets andere bewoordingen.

Discriminatie van niet-religieuze levensbeschouwingen?

De Hoge Raad heeft, door ouders te verplichten hun schoolbezwaren toe te lichten, hen stapsgewijs steeds meer de bewijslast van de waarachtigheid van hun vrijstellingsberoep toegeschoven.
Nu de Hoge Raad ouders ook heeft verplicht hun eigen levensbeschouwing toe te lichten opdat de strafrechter de ernst en de samenhang daarvan kon nagaan, is hun bewijslast zwaar en onzeker geworden.

De Hoge Raad heeft hier een standpunt ingenomen dat niet zonder meer volgt uit de wet als geheel. A-G Hofstee wijst hierop in paragraaf 10 van zijn conclusie3:

"Ten tweede leidt de Hoge Raad, voor het eerst zo expliciet, uit deze definitie van het object van de bezwaren (te weten: de “richting” van het aangeboden onderwijs) af dat die bezwaren ook “aan een welbepaalde godsdienstige overtuiging of levensbeschouwing ontleend” moeten zijn, en daarmee dus in een zo omschreven “richting” hun oorsprong dienen te vinden. Vanzelfsprekend is dat niet, want denkbaar is dat men tegen een in het onderwijs tot uitdrukking komende fundamentele oriëntatie of het gebrek daaraan ernstige gemoedsbezwaren koestert zonder dat die bezwaren het uitvloeisel zijn van een duidelijk omlijnde, (andere) fundamentele oriëntatie."

Deze koerswijziging kan met name ouders treffen die niet een klassieke godsdienst aanhangen maar een seculiere of een niet in gezaghebbende geschriften omschreven spirituele levensbeschouwing. Het is naar de mening van ondergetekende geen toeval dat de Hoge Raad hierboven twee vrijspraken wegens richtingbezwaren op basis van spiritueel holisme en objectivisme heeft vernietigd en dat bezwaren gebaseerd op een klassiek orthodox-christelijke overtuiging als het Puritanisme wel worden gehonoreerd, zoals hierboven door de Rotterdamse kantonrechter.

Een dergelijke achterstelling van niet-religieuze levensbeschouwingen is in strijd met de intentie van de Grondwetgever. Deze bepaalde bij de grootschalige grondwetswijziging van 1983 dat de vrijheid van godsdienst evenzeer ging gelden voor aanhangers van seculiere, niet-godsdienstige levensbeschouwingen.

Het gebeurde daarentegen in 2020 al dat een kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant het beroep op art. 5.b Lpw van humanistische ouders verwierp.4 Dit terwijl het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in 2016 en de kantonrechter te Enschede in 2019 de vrijstellingsberoepen van humanistische ouders wel erkenden.5

Bovendien erkende de regering datzelfde humanisme in 2014 wel als 'richting', op grond waarvan een school met die statutaire richting voor rijksbekostiging in aanmerking kan komen. Dit op advies van de Onderwijsraad. Deze ging bij de beoordeling van humanisme al uit van de door de Hoge Raad aanvaarde definitie van 'richting' als een 'een fundamentele oriëntatie, ontleend aan een welbepaalde godsdienstige overtuiging of levensbeschouwing'.6

Motief voor verzwaring toetsing: het recht op onderwijs

Mr. Hofstee verkent in paragraaf 13 van zijn bovengenoemde conclusie de reden waarom de Hoge Raad ertoe is overgegaan de eigen levensbeschouwing van een richtingbezwaarde ouder mee te nemen in de toetsing: "Deze nadere beperking van het bereik van de vrijstellingsgrond zal vermoedelijk zijn ingegeven door het – ook internationaalrechtelijk verankerde – recht van ieder kind om onderwijs te genieten en het inzicht dat deugdelijke schoolgang een belangrijk aspect is van de ontwikkeling van het kind."

Twee vooraannamen staan hier nog steeds centraal bij beroepen op art. 5.b Lpw, ten eerste dat schoolonderwijs noodzakelijk zou zijn voor de ontwikkeling van kinderen en ten tweede dat na (erkenning van) vrijstelling wegens richtingbezwaren geen onderwijs plaats zou vinden dat schoolonderwijs zou kunnen vervangen. Beide vooraannamen zijn onjuist.

Er zijn al sinds 1980 in vele landen onderzoeken gedaan naar de effectiviteit van niet aan een school gebonden thuisonderwijs vergeleken met schoolonderwijs, en daaruit is de wetenschappelijke consensus ontstaan dat van ouders die daar zelf voor kiezen succes mag worden verwacht7, zowel in cognitief als in sociaal en emotioneel opzicht.8 Naar de mening van ondergetekende heeft dit geleidelijk breder bekend geworden inzicht ertoe geleid dat meer ouders in Nederland hun richtingbezwaren uit zijn gaan oefenen in een vrijstellingsberoep.

Ook kan op zuiver juridische gronden de aanname niet meer worden volgehouden dat vrijgestelde kinderen geen (behoorlijk) onderwijs zouden ontvangen. Sinds 1995 verplicht art. 247 BW1 ouders tot zorg voor de bevordering van de persoonlijkheidsontwikkeling van hun kinderen in het kader van hun opvoeding en verzorging, ook als zij niet naar school gaan. Het nalaten van voldoende onderwijs zou grond geven voor een maatregel van kinderbescherming. Toch is ondergetekende sinds 2002 geen geval bekend waarin een kinderrechter op die grond een OTS oplegde bij een vrijgesteld kind.

Geen rechtszekerheid voor ouders

Ouders moeten nu aan alle drie de nu naar voren gekomen criteria voldoen, namelijk 1) 'ernstige gemoedsbezwaren (…) die berusten op een welbepaalde godsdienstige overtuiging of levensbeschouwing'; 2) de bezwaren moeten 'betrekking hebben op de (..)de fundamentele oriëntatie, ontleend aan een welbepaalde godsdienstige overtuiging of levensbeschouwing, van het in art. 5, aanhef en onder b, Lpw bedoelde onderwijs'; en 3) het moeten 'voldoende concrete en voldoende zwaarwegende bezwaren, die verband houden met onderwijs zoals een school dat kan bieden' betreffen.

Als maar een daarvan één punt onvoldoende toegelicht blijkt, heeft de strafrechter het vrijstellingsberoep al te verwerpen en de betreffende ouder aan schoolverzuim schuldig te verklaren. Ouders kunnen immers niet aan dit onderzoek worden onderworpen zonder dat zij zijn gedagvaard omdat het OM van mening was dat een kind ten onrechte niet aan een school ingeschreven heeft gestaan of deze niet meer heeft bezocht.

Deze litanie van eisen staat in scherp contrast met art. 8, eerste lid Lpw. Dit artikellid vereist geen inhoudelijke toelichting van de richtingbezwaren (ook al beweren veel gemeenten tegenwoordig van wel), maar slechts de enkele mededeling dat 'bedenkingen tegen de richting van het onderwijs van alle scholen op redelijke afstand (…) bestaan'.

Het als zodanig erkennen van diepliggende onuitspreekbare bezwaren in het gemoed van principiële ouders is er niet meer bij, terwijl deze vrijstellingsregeling juist al vanaf 1900 voor zulke gevallen was bedoeld. Zwijgen is er niet bij, ook als er met de Leerplichtwet in de hand op de schriftelijke kennisgeving niets valt aan te merken. Er staat de ouder geen andere processtrategie open dan zijn bezwaren en levensbeschouwing omstandig toe te lichten in de hoop dat hij voldoende wordt begrepen en aanvaard. Zo'n ouder kan schuldig bevonden en veroordeeld om het enkele feit dat hij zwijgt of zich niet voldoende uitspreekt, en niet omdat zijn kennisgeving van beroep op vrijstelling naar de letter van de wet ondeugdelijk zou zijn geweest.

Een ouder die zich geldig en wel op art. 5.b Lpw beroept, kan bij deze stand van het recht zelf niet van tevoren weten of een strafrechter zijn richtingbezwaren als 'voldoende concreet' zal beschouwen en of zijn onderliggende levensbeschouwing wel 'voldoende ernst en samenhang' bevat. Er bestaan immers geen objectieve maatstaven waaraan ouders hun kans op aanvaarding kunnen afmeten. Een rechter zal op last van de Hoge Raad een subjectieve afweging moeten maken. Daarin kunnen zijn persoonlijke en politieke opvattingen een rol spelen, onder andere over de merites van thuisonderwijs.

Wie zich conform de wetgeving geldig op art. 5.b Lpw beroept, loopt dus elk schooljaar weer opnieuw risico op strafrechtelijke veroordeling, vanwege steeds weer nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie waarin zulke subjectieve toetsingen staan voorgeschreven. De rechtszekerheid die het navolgen van de letter van de wet ouders wordt geacht te bieden, is hen ontnomen. Bovenstaande HR-arresten illustreren dit: beide leidden tot vernietiging van twee vrijspraken, waarin de gerechtshoven aan de hand van lijsten van scholen en de bezwaren tegen hun richtingen concludeerden dat de schoolbezwaren wel degelijk de richtingen van het omliggende schoolonderwijs betroffen. In beide zake was de grond voor cassatie van deze vrijspraken dat de hoven de aard van de onderliggende levensbeschouwing niet onder kritiek stelden.

De onderzoekspraktijk van leerplichtambtenaren

De leerplichtambtenaar kan nu in een wettelijke spagaat verkeren. De Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG), die in 2018 van kracht is geworden, beschouwt 'persoonsgegevens waaruit religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen blijken' namelijk als 'bijzondere persoonsgegevens', die speciale bescherming genieten.

De AVG verbiedt de verwerking van dergelijke persoonsgegevens, behoudens een wettelijke verplichting of een bijzondere vergunning. Zulke uitzonderingen gelden voor levensbeschouwelijke informatie niet voor leerplichtambtenaren en hun gemeenten. Zij zijn dan ook niet bevoegd toelichtingen van richtingbezwaren -- waaruit, aldus de Hoge Raad, welomschreven religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen zouden moeten blijken -- te verwerken. Gemeenten hebben immers geen door de wet gegeven bevoegdheid voor verwerking van gegevens betreffende iemands levensbeschouwing, behoudens uitdrukkelijk gegeven toestemming van de persoon in kwestie.9 Die toestemming moet vrijelijk worden gegeven en de gegevens mogen niet worden overhandigd onder druk van óf alsnog afzien van het recht op uitoefening van richtingbezwaren, óf uitzicht op strafrechtelijke vervolging. Desondanks gebeurt dat ouders bijna overal in het land na indiening van een geldig vrijstellingsberoep. De leerplichtambtenaar voert dan vaak aan dat art. 8 lid 1 Lpw het indienen van een uitdrukkelijke toelichting van de richtingbezwaren vereist, terwijl dat artikellid in feite slechts de verklaring vereist dat zulke 'bedenkingen tegen de richting (…) bestaan'.10

Doorkruising van het recht op een eerlijk proces

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in de loop der jaren verscheidene arresten gewezen over het recht op een eerlijk strafproces. Deze zijn recentelijk samengevat en besproken in de Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights, Right to a fair trial (criminal limb).11 Daarin speelt met name art. 6 lid 2 EVRM12 een grote rol. Dat artikellid stelt de presumptie van onschuld vast als één van de minimumvoorwaarden voor een eerlijk strafproces.

In paragraaf 327 van deze bespreking schrijft het EHRM, (vertaald door ondergetekende):

Lid 2 van art. 6 belichaamt het principe van de vooraanname van onschuld. Het lid vereist onder andere dat:

De leden van de rechtbank hun taak niet aanvangen met de vooraf aangenomen gedachte dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan;

de bewijslast bij de aanklager ligt; en

elke twijfel in het voordeel van de verdachte werkt.13

Alles bijeen genomen, heeft de Hoge Raad volledig nagelaten met art. 6 lid 2 EVRM rekening te houden bij de onderzoeksinstructie naar richtingbezwaren:

Het feit dat het kind geen school bezocht heeft of daar niet stond ingeschreven, staat vooraf al vast. Het feit dat een vrijstellingsberoep tijdig is ingediend en aan de wettige voorwaarden voldoet, blijft verder buiten beschouwing.

De bewijslast dat het echt zou gaan om richtingbezwaren ligt volledig bij de verdachte en op geen enkele wijze bij de aanklager.

Deze bewijslast is sinds het arrest van 3 juli 2018 zelfs verzwaard door de verdachte te verplichten een levensbeschouwing te presenteren van voldoende ernst en samenhang.

Elke vorm van twijfel over diens verklaring werkt in het nadeel van de verdachte. Diens richtingbezwaren en/of levensbeschouwing zijn dan kennelijk onvoldoende duidelijk gemaakt. Het beroep op de vrijstelling dient dan terzijde te worden gelegd en de zaak wordt verder behandeld alsof het betreffende vrijstellingsberoep niet is ingediend.

De nu ontstane versie van de werkinstructie van de HR inzake richtingbezwaren komt naar het inzien van ondergetekende onontkoombaar neer op een schending van het recht op een eerlijk strafproces.

De betreffende ouder heeft tegen de bovenstaande veroordeling door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 december 2020 cassatieberoep ingesteld.

Auteur: Peter van Zuidam

1)

De Hoge Raad schreef in paragraaf 6.2 van het arrest van 11 februari 2003 met zaaknummer 00174/02, ECLI:NL:HR:2003:AF0453, o.a.: "Het voorgaande brengt mee dat de verdachte dient aan te geven welk het bezwaar is tegen het onderwijs op de scholen of instellingen die zich binnen redelijke afstand van zijn woning bevinden en waarop de jongere geplaatst zou kunnen worden, opdat de rechter kan beoordelen of dit bezwaar de richting van het op die scholen gegeven onderwijs betreft."

2)

Hoge Raad, arrest van 30-10-2001, 01770/00, ECLI:NL:HR:2001:AB2946.

4)

Rechtbank Oost-Brabant, kantonrechter. Strafvonnissen met parketnummers 01-099896-20 en 01-099969-20 d.d. 1 juli 2020 (niet gepubliceerd).

5)

Zie ' Richtingbezwaren op basis van humanisme', Sdu, 15 april 2019, https://schoolmanagementtotaal.sdu.nl/node/70652

6)

Onderwijsraad d.d. 26 maart 2014, Humanisme als richting.

7)

Zie voor een onderzoeksbespreking bijvoorbeeld: Henk Blok & Joke Sperling: Thuisonderwijs in Nederland en Vlaanderen, een review. Pedagogiek 32, 3, 234-250 (2012). Op te halen van http://dspace.library.uu.nl/handle/1874/259336

8)

H. Blok: Is school echt zo belangrijk voor de sociaal-emotionele ontwikkeling? JSW 89, 1, pag. 29-32 (2004). Op te halen van https://www.leraar24.nl/app/uploads/Is-school-echt-zo-belangrijk-voor-de-sociaal-emotionele-ontwikkeling....pdf

10)

Een voorbeeld hiervan, in een e-mail van een leerplichtambtenaar van de gemeente Amersfoort d.d. 27-1-2021: "Beste mevrouw (…),De kennisgeving voor de vrijstelling op grond van artikel 5 onder b van de Leerplichtwet heb ik in goede orde ontvangen. Uw kennisgeving is alleen niet compleet en ik kan daarom de vrijstelling niet afgeven. De wet schrijft naast deze brief ter kennisgeving nog iets anders voor in artikel 8 lid 1 van de Leerplichtwet. Dit gaat om een verklaring waarin u de overwegende bedenkingen tegen de richting van het onderwijs uit op alle scholen binnen redelijke afstand van de woning. U krijgt tot uiterlijk (…) om een lijst te sturen van alle basisscholen binnen een straal van 6 km van uw woning met een verklaring waarin u per type onderwijs uitlegt wat de overwegende bedenkingen tegen de richting van het onderwijs van de scholen zijn. Zonder deze lijst kan ik de vrijstelling niet afgeven en dit betekent dat u verplicht bent u kind in te schrijven op een school."

12)

Artikel 6 lid 2 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) luidt, in de Engelse, gezaghebbende versie: "Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law."

13)

Paragraph 2 of Article 6 embodies the principle of the presumption of innocence. It requires, inter alia, that: (1) when carrying out their duties, the members of a court should not start with the preconceived idea that the accused has committed the offence charged; (2) the burden of proof is on the prosecution, and (3) any doubt should benefit the accused (Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, § 77, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57429 ).