Didam-arrest
In het zgn. Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een gemeente bij de verkoop van vastgoed gelegenheid moet bieden aan meerdere gegadigden een bod uit te brengen. De gemeente is niet vrij een eigen keuze te maken voor een partij bij een verkoop van een locatie. Anders dan een particulier geldt voor de gemeente als overheidsorgaan de verplichting om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waardoor zij bij verkoop gelijke kansen moeten bieden aan geïnteresseerden.
Het arrest heeft veel commentaar tot gevolg gehad in de advocatuur. Het oordeel roept immers veel vragen op als het gaat om de gevolgen voor andere overheidsorganen en semi-overheden of voor reeds afgesloten verkooptransacties. Het arrest kan daarmee ook effect hebben op de ontwikkeling van kindcentra, waarin scholen en kinderopvang gemeenschappelijk worden gehuisvest. Het gebouwdeel kinderopvang wordt dan meestal verhuurd aan een kinderopvangorganisatie en soms na afsplitsing bijvoorbeeld in een appartements- of opstalrecht verkocht. De vraag dringt zich op of bij de keuze voor een kinderopvangorganisatie ook een openbare selectieprocedure moet worden gevolgd. Wellicht moet deze vraag anders worden beantwoord in het geval niet de gemeente, maar het schoolbestuur als eigenaar de huurovereenkomst aangaat. Voor een schoolbestuur zijn de beginselen van behoorlijk bestuur immers niet van toepassing. Daarentegen is het schoolbestuur wel afhankelijk van de gemeente als het gaat om de financiering van het te verhuren gebouwdeel en is voor het aangaan van een rechtsgeldige huur op grond van de onderwijswetgeving toestemming nodig van de gemeente. De gemeente verkeert dan ook in de positie om aan het schoolbestuur voorwaarden te stellen bij het aangaan van de huurovereenkomst. De gemeente kan op deze wijze de verplichtingen uit het Didam-arrest doorleggen aan het bestuur.
Vervolgjurisprudentie
Het Didamarrest heeft geleid tot een langer reeks van gerechtelijke uitspraken. Daarin is echter nog geen casus met een schoolgebouw of kindcentrum aan de orde geweest. Uit nieuwe jurisprudentie is inmiddels wel duidelijk dat het Didamarrest ook gevolgen heeft voor andere vastgoedtransacties dan verkoop, zoals uitgifte in erfpacht of voor (langdurige) verhuur. Dit is bevestigd in een uitspraak van de Rechtbank Sint Maarten op 28 januari 2022.
In sommige uitspraken wordt de werking van het arrest ingeperkt, bijv. voor de verkoop van hele kleine percelen (snippergroen) hoeft een gemeente geen publicatie te doen en een selectieprocedure te volgen (vgl.: uitspraak Rechtbank Zeeland-West Brabant van 7 november 2022). Naast deze zogenaamde ‘bagatel’ kwesties biedt de jurisprudentie ook de mogelijkheid tot afwijking op grond van het zgn. vertrouwensbeginsel. Als een gemeente toezeggingen heeft gedaan of verwachtingen heeft gewekt, kan dit vertrouwensbeginsel zwaarder wegen dan het gelijkheidsbeginsel (Vgl. Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant 8 juli 2022, Rechtbank. Amsterdam 7 april 2023, Rechtbank Amsterdam 17 maart 2023.
Didam II
Nadat de het gerechtshof opnieuw een uitspraak had gedaan naar aanleiding van de terugverwijzing door de Hoge Raad, is opnieuw cassatie ingesteld en heeft de Hoge Raad zich nogmaals gebogen over de kwestie. Het nieuwe arrest van 15 november 2024 bevestigt vooral de eerste uitspraak en geeft slechts op een paar onderdelen verduidelijking.
Op de eerste plaats oordeelt de Hoge Raad dat het handelen in strijd met de Didam-regels geen strijd oplevert met een dwingende wetsbepaling zoals bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW. Daardoor is een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, niet op die grond nietig of vernietigbaar is (zie rov. 3.2.3). Een overheidslichaam dat een onroerende zaak verkoopt zonder de regels van het Didam-arrest toe te passen, handelt in beginsel wel onrechtmatig tegen een (potentiële) gegadigde die geen gelijke kans is geboden en kan op die grond schadeplichtig zijn jegens diegene. Ook kan het, zolang de levering nog niet heeft plaatsgevonden en er ook geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering, onder omstandigheden mogelijk zijn dat de verkoop of levering op vordering van de gegadigde wordt verboden (zie rov. 3.4.2).
De Hoge Raad geeft ook een verduidelijking voor de zgn uitzonderingsregel. De eerste uitspraak bood de ruimte om Van een selectieprocedure kan worden afgezien, als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop of verhuur. Het Didam II arrest stelt dat bij toepassing van deze uitzondering nog wel het voornemen moet worden gepubliceerd op een zodanige wijze dat eenieder daarvan kennis kan nemen (rov. 3.5.2).
Voor de IKC-ontwikkeling biedt het arrest weinig houvast. In de praktijk passen veel gemeenten de uitzonderingsregel toe als het gaat om situaties, waarbij sprake is van een bestaande samenwerking tussen een school en een kinderopvang; ook die in situatie zal dan wel een publicatie moeten worden geplaatst, waarin het voornemen tot het aangaan van een huurovereenkomst met een voorkeurskandidaat wordt gemeld. Daarbij dient een termijn van tenminste 20 dagen te worden gesteld, waarbinnen andere gegadigden zich kunnen melden.