In het zgn Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een gemeente bij de verkoop van vastgoed gelegenheid moet bieden aan meerdere gegadigden een bod uit te brengen. De gemeente is niet vrij een eigen keuze te maken voor een partij bij een verkoop van een locatie. Anders dan een particulier geldt voor de gemeente als overheidsorgaan de verplichting om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waardoor zij bij verkoop gelijke kansen moeten bieden aan geïnteresseerden.
De gemeente Didam had een locatie verkocht aan een projectontwikkelaar, die een supermarkt wilde vestigen. De gemeente had naar het oordeel van de Hoge Raad in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door een concurrent te passeren, zonder een openbare en objectieve biedingsprocedure te doorlopen.
Het arrest heeft veel commentaar tot gevolg gehad in de advocatuur. Het oordeel roept immers veel vragen op als het gaat om de gevolgen voor andere overheidsorganen en semi-overheden of voor reeds afgesloten verkooptransacties. Het arrest kan daarmee ook effect hebben op de ontwikkeling van kindcentra, waarin scholen en kinderopvang gemeenschappelijk worden gehuisvest. Het gebouwdeel kinderopvang wordt dan meestal verhuurd aan een kinderopvangorganisatie en soms na afsplitsing bijvoorbeeld in een appartements- of opstalrecht verkocht. De vraag dringt zich op of bij de keuze voor een kinderopvangorganisatie ook een openbare selectieprocedure moet worden gevolgd. Wellicht moet deze vraag anders worden beantwoord in het geval niet de gemeente, maar het schoolbestuur als eigenaar de huurovereenkomst aangaat. Voor een schoolbestuur zijn de beginselen van behoorlijk bestuur immers niet van toepassing. Daarentegen is het schoolbestuur wel afhankelijk van de gemeente als het gaat om de financiering van het te verhuren gebouwdeel en is voor het aangaan van een rechtsgeldige huur op grond van de onderwijswetgeving toestemming nodig van de gemeente. De gemeente verkeert dan ook in de positie om aan het schoolbestuur voorwaarden te stellen bij het aangaan van de huurovereenkomst. De gemeente kan op deze wijze de verplichtingen uit het Didam-arrest doorleggen aan het bestuur.
Vervolgjurisprudentie
Het Didamarrest heeft geleid tot een langer reeks van gerechtelijke uitspraken. Daarin is echter nog geen casus met een schoolgebouw of kindcentrum aan de orde geweest. Uit nieuwe jurisprudentie is inmiddels wel duidelijk dat het Didamarrest ook gevolgen heeft voor andere vastgoedtransacties dan verkoop, zoals uitgifte in erfpacht of voor (langdurige) verhuur. Dit is bevestigd in een uitspraak van de Rechtbank Sint Maarten op 28 januari 2022.
In sommige uitspraken wordt de werking van het arrest ingeperkt, bijv. voor de verkoop van hele kleine percelen (snippergroen) hoeft een gemeente geen publicatie te doen en een selectieprocedure te volgen (vgl.: Uitspraak Rechtbank Zeeland-West Brabant van 7 november 2022). Naast deze zogenaamde ‘bagatel’ kwesties biedt de jurisprudentie ook de mogelijkheid tot afwijking op grond van het zgn. vertrouwensbeginsel. Als een gemeente toezeggingen heeft gedaan of verwachtingen heeft gewekt, kan dit vertrouwensbeginsel zwaarder wegen dan het gelijkheidsbeginsel ( Vgl.: Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant 8 juli 2022, Rechtbank. Amsterdam 7 april 2023, Rechtbank Amsterdam 17 maart 2023.
Uitzonderingsregel
De Hoge Raad biedt in zijn arrest ook ruimte voor een uitzondering. Van een selectieprocedure kan worden afgezien, als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop of verhuur. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen. In deze publicatie moet dan gemotiveerd worden, waarom slechts één gegadigde in aanmerking kan komen.
In de praktijk wordt door gemeenten wel gebruik gemaakt van deze uitzonderingsregel als het gaat om kindcentra; voor de selectie van de kinderopvangorganisatie aan wie een gebouwdeel in verhuur of in koop wordt aangeboden. Meestal wordt dan verwezen naar een bestaande samenwerking, die de betrokken partners in het kindcentrum wensen voort te zetten.