Jan Schraven
In een recent arrest heeft de Hoge Raad van 26 november 2021 geoordeeld dat een gemeente bij de verkoop van vastgoed gelegenheid moet bieden aan meerdere gegadigden een bod uit te brengen. De gemeente is niet vrij een eigen keuze te maken voor een partij bij een verkoop van een locatie. Anders dan een particulier geldt voor de gemeente als overheidsorgaan de verplichting om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waardoor zij bij verkoop gelijke kansen moeten bieden aan geïnteresseerden.
De gemeente Didam had een locatie verkocht aan een projectontwikkelaar, die een supermarkt wilde vestigen. De gemeente had naar het oordeel van de Hoge Raad in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door een concurrent te passeren, zonder een openbare en objectieve biedingsprocedure te doorlopen.
Het arrest heeft veel commentaar tot gevolg gehad in de advocatuur. Het oordeel roept immers veel vragen op als het gaat om de gevolgen voor andere overheidsorganen en semi-overheden of voor reeds afgesloten verkooptransacties. Ook is niet duidelijk of een gemeente nu ook de regels uit de aanbestedingswetgeving volledig moet gaan volgen. Vraag is verder of deze uitspraak ook gevolgen heeft voor andere vastgoedtransacties, zoals uitgifte in erfpacht of voor (langdurige) verhuur.
Het arrest kan daarmee ook effect hebben op de ontwikkeling van kindcentra, waarin scholen en kinderopvang gemeenschappelijk worden gehuisvest. Het gebouwdeel kinderopvang wordt dan meestal verhuurd aan een kinderopvangorganisatie en soms na afsplitsing bijvoorbeeld in een appartements- of opstalrecht verkocht. Bij de keuze voor een kinderopvangorganisatie wordt meestal geen openbare selectieprocedure gevolgd.
Op zichzelf is de Aanbestedingswet niet van toepassing op een eenvoudige verkoop van vastgoedobjecten. De verhuur is in de Aanbestedingswet expliciet uitgesloten van de aanbestedingsverplichting. Het arrest dwingt ook niet tot de toepassing van de aanbestedingsvoorschriften en alle daarin opgenomen procedurevoorschriften. Het gelijkheidsbeginsel leidt wel tot de verplichting om een voornemen tot verkoop openbaar te maken, alsmede te volgen procedure en de toe te passen selectiecriteria. Hoewel verder rechtspraak meer duidelijkheid zal moet verschaffen, zou volstaan kunnen worden met een eenvoudige procedure, zoals een veiling, vergelijkende toets (‘beauty contest’) en rangschikking door bijvoorbeeld loting.
De Hoge Raad biedt ook ruimte voor een uitzondering. Van een selectieprocedure kan worden afgezien, als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen.
In de meest commentaren wordt de verwachting uitgesproken dat de uitspraak geen consequenties zal hebben voor de reeds gesloten overeenkomsten.
Voor toekomstige kindcentra lijkt het op grond van dit Didam-arrest wel aan te bevelen een eenvoudige selectieprocedure te volgen bij de keuze van een kinderopvangorganisatie als huurder of mede-eigenaar van een kindcentrum.